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怎么认定事实上的挂靠法律关系
审判实践中,可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠:
(1)挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同,挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系的;
(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
(3)挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户),不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;
(4)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;
(5)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由被挂靠人进行采购、租赁,或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;
(6)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。
对于挂靠和内部承包,简单的说就是挂靠是建筑企业只拿钱不管事,一旦发生纠纷,往往会发生争议,争议的关键在于责任的承担,而内部承包则在于包管结合,既要拿钱,又要对其进行人财物的管理,而且还需承担责任,这就是当前大环境下,提倡内部承包的原因。
宝山装修款纠纷律师在线咨询:建设工程律师合同纠纷风险
建设工程律师合同风险的主要表现
(一)施工合同所依照的是否为有效的法律法规,合同主体是否合格;当事人意思表述是否真实;合同内容和形式是否合法等问题,通常会影响合同的效力,或未能针对性地拟订解决建设工程价款的结算、工程的保险、工程款的拨付、合同解除等具体情况的条款。或光是列入《招标投标法》、《建筑法》等原则性条规,到时候合同当事人发生争议,陷入于法无据的风险。
(二)合同存在着单方面的约束性,责权利不平衡,使施工承包方在苛刻的条件下,被动地承受着质量、工期等方面的诸多风险。
(三)业主违约、拖欠工程款的风险。由于业主的资信存在问题,建设资金缺乏或违规工程的大量存在,使后续资金不能到位。
(四)先定价后成交的价格风险。建筑工程的合同标的,往往需要一定的过程才能完成;受市场多种因素的影响,建筑材料的价格有时会发生剧烈波动,合同的固定价、包死价给施工方带来较大的风险。
(五)履约过程中的变更、签证风险。由于业主的原因,引起设计和施工图的更改,施工的自然条件和作业条件的意外变化等,施工工程量的增加,而业主不按时签证或回复联系单,给施工方带来利益损失的风险。
对于以上列举的合同风险,施工企业在现实中可能时时遇及,应时刻保持清醒头脑,及时应对,特别是《施工合同的司法解释》依据出台后,施工企业要运用好《施工合同的司法解释》,进一步健全和完善企业合同管理体系,防范和规避市场中的合同风险,切实保护自己的合法权益。
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