作者：胡丹，广强律师事务所企业商业运营模式刑事合法性审查和刑事风险防控研究中心秘书长、新型犯罪辩护律师、网络犯罪辩护律师、官员/企业家刑事风险防控律师
本文写作的核心，是从目前的传销犯罪司法实务出发，探讨企业在做顶层设计和创新、调整商业运营模式时，如何避免陷入组织、领导传销活动罪雷区。事先预防，同传销犯罪说不！
企业存在的使命是为了盈利。在这个基础上，任何一家企业从成立之始就开始构建自身独有的商业运营模式。
所谓商业运营模式，是指企业在生产、经营过程中，以特定产品或特定服务为依托，形成的某一种或某一类特定的经营模式，包括企业经营过程中与产品生产和服务创造密切相关的各项管理工作。大白话就是“用最小的成本实现利益最大化”的运作机制的总称。
在大众创业和万众创新的巨大冲击下，许多企业都开始探索创新型商业运营模式；或者随着企业的不断发展壮大，利益触角的不断蔓延与深入，使得创新模式变异成触及法律底线的异化模式，甚至涉嫌犯罪。本文旨在探讨企业正常经营中类似于“传销”（并非所有传销活动都被刑法所禁止）的运营模式如何避免陷入组织、领导传销活动罪的法律风险。
一、了解组织、领导传销活动罪
既然是规避法律风险，自然要先了解组织、领导传销活动罪的法律规定、犯罪构成要件、立案追诉标准和发展历程
（一）组织、领导传销活动罪的刑法规定
我国《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
另，根据《刑法》第二百三十一条规定，本罪可以构成单位犯罪。
法律规定比较抽象，但可以高度概括为一个公式：
组织、领导传销活动罪=组织、领导+虚构经营（商品、服务）+有偿入门+发展层级+计酬/返利+引诱、胁迫+骗取财物
而在实务中，通常满足以下三点即可以涉嫌传销立案侦查：(1)交入门费;(2)拉人头;(3)多层代理、团队计酬。典型的传销组织符合下图的金字塔层级结构：
典型的传销组织符合下图的金字塔层级结（二）组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件
1.客体要件：复杂客体，既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。
2.客观要件：违反国家规定，组织、从事传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
3.主体要件：一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者，以及多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者，则不予追究。
4.主观要件：直接故意，具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到非法牟利的目的，仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。
（三）组织、领导传销活动罪的立案追诉标准
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十八条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，对组织者、领导者，应予立案追诉。
（四）传销犯罪的历史发展
虽然传销犯罪在我国的入罪时间（2009年至今）并不长，但随着经济的不断发展与社会关系的不断变化，与很多其他犯罪类似，传销犯罪也经历了不断更新、发展的阶段。
1.传销犯罪1.0时代：传统线下传销，分为南派和北派
以线下的方式进行，通过面对面、集中授课洗脑、甚至限制人身自由等方式进行，往往存在“杀熟”的特点。由于此种模式打击起来相对容易，随着政府打击力度加大，其生存空间已经大大缩水，目前已不是传销主流。
2.传销犯罪2.0时代：新型网络传销
2010年以后，随着互联网的普及，特别是移动互联网、智能手机的迅速发展，跨地域、无接触式的网络传销开始成为主流。这类传销由于与互联网结合，很容易达到病毒式裂变传播的效果，覆盖人数急剧上升，社会危害性明显增强。
本文探讨的企业商业模式主要针对的是传销犯罪2.0版本。
对于商业运营模式被控组织、领导传销活动罪的案件，因涉及的人数可能超过120人，或者企业盈利往往以百万、千万、亿为单位进行计量，一旦被指控组织、领导传销活动罪，其人数和数额都易达到“情节严重”的标准，涉案人员通常会面临五年以上有期徒刑（本罪没有无期徒刑，但有期徒刑的弹性非常大）；若单位成立传销犯罪，往往会面临高额罚金。
二、企业商业运营模式被控传销犯罪案件的无罪辩点
我们先来了解一下商业运营模式被控传销犯罪的案件特点：
首先，对商业运营模式及相关行为定性的争议较大，不属于典型的传销犯罪类型；
其次，该类犯罪的指控与国家的政策存在一定关联，在特定的期间内相关部门往往不予打击；
最后，涉案人员通常并未认识到相关行为的违法性，甚至无法认识到相关行为应否受到否定性评价。
在当下比较流行的、与传销打擦边球或者涉嫌传销犯罪的新型商业运营模式主要有如下几种：
（1）“消费返利”“消费增资”“消费存钱”商业模式；
（2）打着“微营销”“微商”等旗号，销售低质量、低成本商品甚至三无产品，通过发展社交平台好友成为下级，进行层级计酬；
（3）保健品、收藏品、投资等为载体的骗老陷阱；
（4）以创新之名、行传销（亦可能涉及非法发行、诈骗、跨境洗钱等）之实的各类境外资金盘、虚拟币、ico项目；
（5）以高收益为诱饵的金融投资理财项目；
（6）打着“精准扶贫慈善互助”“国家工程”“民族大业”“资本运作”等旗号，收取加盟费后承诺获取高额回报的（如年收益率高于20%）；
（7）理财游戏类传销：以高额收益为诱饵，通过在游戏中充值获得固定奖励，推荐更多人参与，则可以获得更多的动态收益。
下面针对上述几种模式中较流行和极易引起传销犯罪风险的商业运营模式和行为进行总结，分析其辩护和出罪要点，帮助企业及时发现风险点。
（一）消费返利商业模式和微商层级计酬商业模式
有一种传销（经营性质的团队计酬式传销活动）不构成组织、领导传销活动罪：以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理
上文说过，传销犯罪的要素包含“发展层级”+“计酬/返利”。而对于何为“团队计酬”行为，《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《传销意见》”）明确如下：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
可以看出，对比“不构成犯罪的单纯团队计酬式传销活动”（经营性质）和“构成犯罪的团队计酬式传销活动”（诈骗性质），二者在表现形式上有类似之处，即发展下线，计酬的依据并非个人的业绩，而是团队的业绩。而二者的区别在于，不构成犯罪的“团队计酬”式传销活动，落脚点在于：企业盈利的基础是销售商品或提供服务所获取的对价，业务人员计酬的依据系整个销售团队出售商品或提供服务的业绩。然而，构成犯罪的“团队计酬”式传销活动，落脚点在于：企业盈利的基础通过虚构商品或服务来“拉人头”、赚钱“入门费”、牟取非法利益，业务人员计酬的依据是自己拉来的下线数量和下线的拉人头业绩。二者的经营模式和盈利模式存在本质区别。
《传销意见》还明确：形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
下面拿最近比较热的“云联惠”案件举例。
从运营模式来看，云联惠主打“三角消费返利模式”，如下图：
云联惠主打“三角消费返利模式”主要特征为：消费者在平台注册会员并在商家消费后，商家需缴纳其销售额的16％作为使用费给平台；但云联惠会以每天万分之五左右的返还比例，以积分转换形式持续返还给购物会员和商家。
很显然，“返利”是云联惠的卖点之一。
一般而言，消费返利模式包含以下三种：部分返利，属于一种正常的商品促销，类似于打折；全额返利，消费者付款之后，在一定期限之内分期分次全部返还；超额返利，商家在一定期限内全部返还后，消费者拿到的总额要超过所付金额，甚至高达数倍。部分返利一般没有问题。全额返利与超额返利，实际上相当于以商品作为向消费者借款的利息，有可能会被认定为非法集资行为。另外，按照《禁止传销条例》所规定的传销判断标准，如果消费返利模式同时符合“三个层级”“上线计酬的方式系下线的人数或者下线拉来的下下线人数”这两个条件，则有传销犯罪嫌疑。
然而，网易新闻在《网络传销团伙云联惠：多次受罚 站台学者系冒充》的报道中指出：2016年9月18日，广东省工商局回应羊城晚报记者称，云联惠运营模式暂不符合传销的“构成要件”。现阶段云联惠相关人员已被逮捕，办案机关究竟掌握了怎样的证据？能否确实、充分地证明“云联惠”符合传销犯罪的构成要件呢？
一个相对利好的消息是，云联惠经营所依据的“云联商城”确系存在商品销售，且销售额巨大，消费者通过“云联商城”能够买到商品，且云联惠是通过相关的销售收益等对会员进行激励。如果上述事实能够查证，对于证明“云联惠”确系属于“团队计酬”方式的经营行为，对于其做不构成传销犯罪的无罪辩护是极其有利的。
尽管经营型团队计酬传销和诈骗型团队计酬传销系罪与非罪的差别，但由于二者在形式上存在类似的要素，且实务中不同的司法办案人员由于知识结构、法律理解存在差异，为尽可能地减少不必要的法律风险，企业在构建商业运营模式时应当注意规避，避免落入传销犯罪雷区。
（二）微营销、保健品等直销模式
逐级报请国务院商务部门的审批的直销企业（单层直销和多层直销），不被刑法所禁止。但一定要经过审批，且要避免在运营过程中异化成诈骗传销模式
首先明确一点，直销在我国是允许的。
国务院《直销管理条例》（2017年修订）第三条规定，本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。
直销分为单层次直销和多层次直销。前者的经营模式是通过一层直销人员使产品或服务从生产者直接到客户终端，没有中间环节；后者的经营模式也是从生产者直接到客户终端，但直销人员需要发展下线，其计酬方式为：上线以下线的销售业绩为计酬依据，而不是下线的人数。这两种直销模式都不在刑法的打击范围之内。
直销与传销最根本的区别主要表现在以下几个方面：
（1）企业运营基础不同。直销以销售产品或者提供服务作为公司收益的来源。而传销则以拉人头牟利或者借销售伪劣或质次价高的产品变相拉人头牟利，有的传销甚至根本无销售产品可言，属于典型的“金字塔欺诈”。
（2）是否收取高额入门费。直销企业的推销员无须缴付任何高额入门费，也不会被强制认购货品。而在传销中，参加者通过缴纳高额入门费或者被要求先认购一定数量质次价高(通常情况下价格严重高于产品价值)的产品以变相缴纳高额入门费作为参与的条件，进而刺激下线人员不择手段地拉人加入以赚 取利润。
（3）是否拥有经营场所。直销企业一般都有自己的经营场所，有自己的产品和服务，销售人员都直接与公司签订合同，其从业行为直接接受公司 的规范与管理。而传销的“经营者”没有自己的经营场所，也没有从事销售产品或者提供服务的经营活动，只是假借“经营活动”骗取他人信任和逃避有关机关的管理和打击，通过收取高额入门费为整个传销组织的组织者和领导者攫�...