“公开换保护”蕴含的风险
专利（patent）这个词来源于拉丁语词汇patere，意思是公开（lie open, be open）。词汇的起源一定程度上也能反映专利的本质，即“公开换保护”，这一原则是现代专利制度的基石。为了落实这一原则，世界各国目前主要采用“早期公布、迟延审查”制度。
荷兰于1964年开创了这一制度[2]，专利局在对发明专利申请进行形式审查后，不立即进行实质审查，而是先将发明专利申请公开，申请人可以自申请日起一段时间内的任一时间请求实质审查，待申请公开及申请人提出实质审查请求后，专利局才进行实质审查。申请人在法定期间内不提出实质审查请求，该申请将被视为自动撤回。
美国专利法的相关规定及案例分析
美国专利法规定，一般情况下，专利申请自申请日起满十八个月，即行公布；依申请人的请求，专利申请可以提前公布，即比18个月短（美国法典第35编第122节(b)(1)(a)）。在这点上，和中国专利法的规定一致。
例外是：符合一定的条件，即便过了18个月，专利申请也可以不公布。所述条件是（1）申请人书面请求不公布；（2）申请人证明不曾也将不会就相同主题的发明向美国以外的他国申请专利或提出pct申请[8]，这里美国以外的其他国家特指该国法律规定自申请之日起18个月内必须公布专利申请的国家，比如中国。（美国法典第35编第122节(b)(2)(b)(i)）
而且，申请人的不公布专利申请的请求可以随时撤销，只要是在向他国申请专利或提出pct申请后45天内即可。撤销不公布的申请后，专利申请将会在18个月内公布，超过18个月的将会尽快公布（美国法典第35编第122节(b)(2)(b)(ii)~(iv)）。
我们以一个案例来说明，在美国，申请人可以如何利用上述规定来规避他人在临时保护期实施发明的行为。图1为美国第7,265,252号专利（以下简称’252专利）的申请过程。
专利权人使用的策略是：在提出’252专利申请的同时，向美国专利商标局提出不公布的申请（nonpublication request under35 u.s.c. 122(b)(2)(b)(i)），在’252专利审查通过（notice of allowance）后授权公告前撤销了不公布的申请（rescission of previous nonpublicationrequest），随后提出pct申请，这样整个申请过程只公布一次，即授权公告。
也就是说，美国专利法给予申请人不公布专利申请的权利，使得整个申请过程中发明都以商业秘密的形式进行保护，根本就不存在“临时保护期”，也就不用担心被他人实施发明了。
云葫芦推送-思考及启示
1.美国专利法的具体规定与立法本意
事实上，立法者的本意是避免申请人来不及在优先权期间内提出他国申请案时，为防止因美国申请案已经早期公布，造成申请人的他国申请案或依据pct申请多国专利时丧失新颖性。
2.优先权丧失带来的风险
由图1可以发现pct申请的申请日为2007年7月6日，而’252专利的申请日为2003年12月18日，时间间隔达3年多，很明显pct申请是无法享有’252专利的优先权的。但在这3年多的时间内，难以保证没有其他发明人公布出类似的技术，从而构成pct申请的现有技术，使得依据pct申请多国专利时无法获得授权。
3.对修改中国专利法的借鉴意义
《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》依旧保留了第十三条关于“临时保护期适当费用请求权”的规定[11]，笔者认为，这种弱保护的方式不妨替换为不公布专利申请的方式，可以更为有效地保护申请人的权益。而且，是否申请不公布取决于申请人，如果对申请不公布设置合理的申请费加以限制，也不会对“公开换取保护”这一专利基本原理造成太大的冲击。
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