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走进六月，走进盛夏，迎来有些火热、有些烫手、有些焦灼的大资管系列话题。竞争、创新、混业的大资管在过去几年间助力了经济发展，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）的正式发布则标志着大资管行业进入强监管时代。金杜团队将围绕募、投、管、退、合规的主题，逐期回答大资管行业最受关注的问题，对热点法规、前沿问题进行深入解读，一起迎接大资管的新未来。
1
新老划断，什么叫新产品？
什么叫老产品？
金杜资管法律主题月
《资管新规》正式稿较之征求意见稿的“利好”之一是延长了过渡期，金融机构按照“新老划断”原则，在《资管新规》发布至2020年底的过渡期内完成新老产品过渡。
“新产品”指《资管新规》颁布后发行的符合《资管新规》要求的资管产品。“老产品”是基于平稳过渡考虑，为对接存量产品的未到期资产而发行的不完全符合《资管新规》要求的产品。
老产品核心安排有三，一是投向上仅用于接续存量资产；二是规模上不得超过存量产品，且应有序压缩递减；三是到期清零存量，过渡期结束后，所有不符合资管新规的产品都不得存续。对接老产品的具体边界还有待待监管部门制定细则予以明确，例如，不超过存量产品规模，但是仅部分对接存量产品未到期资产是否可行？如果老产品的底层资产有循环购买安排，或者有资产替换机制，循环购买或者替换的资产是否属于“存量产品所投资的未到期资产”。
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资管新规是否适用于私募投资基金？
金杜资管法律主题月
资管新规出台后，业界较多讨论资管新规之于私募投资基金的适用问题。根据资管新规，私募投资基金专门法律、行政法规没有明确规定的情况下，私募投资基金应适用资管新规。私募投资基金的专门法律目前仅有《证券投资基金法》，作为行政法规的《私募投资基金管理暂行条例》尚未出台，较多适用的是《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等部门规章和规范性文件层面的规定。但是目前不少机构、私募基金管理人自基金业协会得到的窗口指导意见是私募投资基金暂不适用资管新规，因此私募基金在产品结构、投资人适当性等方面还可以延续既有安排。但是，《私募投资基金管理暂行条例》已在制定中，其立法导向应会包含去杠杆、降通道、穿透监管等，因此在私募基金的产品设计上仍应关注与资管新规相关规定的有序衔接。
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“向上穿透”的最终投资人应符合什么标准，可以穿马甲吗？
金杜资管法律主题月
资管新规确立了穿透监管的原则，旨在打击监管套利，消灭穿马甲。“向上穿透”识别最终投资者有以下考察维度，一是最终投资者应符合《资管新规》规定的合格投资者标准；二是不允许多层嵌套，资管产品只可嵌套一层资管产品，各层资管产品在投资范围、杠杆约束等方面应符合监管要求；三是资金来源不得是贷款、债券发行募集资金等债务性资金。
资管新规的合格投资者门槛较之以往已大大降低，固收类产品的起投金额门槛降至了30万元。但是资管新规设定的合格投资者标准与既有的资管产品合格标准之间如何衔接还不明确，有可能实行统一的起投门槛，也可能就某类资管产品做特别对待。
完全穿透识别债务性资金实践中可能有困难，一方面某些“明股实债”的产品安排在会计科目上未必计入负债，另一方面现金、银行存款等货币资产作为种类物会发生混同，较于区分投资资管产品的货币资产哪是债务性资金哪些是自有资金。
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《资管新规》后，信托合同关于产品类型该如何约定？
金杜资管法律主题月
根据《资管新规》，资管产品按照投资性质的不同分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品，建议在信托合同中相应做如下体现：
如果信托投资标的是存款、债券等债权类资产，信托合同应明确信托属于固定收益类产品，并进一步约定信托投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%；如果信托投资标的是股票、未上市企业股权等权益类资产，应在信托合同中明确信托属于权益类产品，并进一步约定信托投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%；如果信托投资标的是商品及金融衍生品等资产，应在信托合同中明确信托属于商品及金融衍生品类产品，并进一步约定信托投资于商品及金融衍生品等类似资产的比例不低于80%；如果信托投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到上述三类产品标准（即未达到80%），则应在信托合同中明确信托属于混合类产品。
信托合同还应明确：非因信托公司主观因素导致突破上述比例限制的，信托公司应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的15个交易日内调整至符合要求。
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代销资管产品应满足哪些条件
金杜资管法律主题月
《资管新规》强调非金融机构和个人不得代销资产管理产品，与近期颁布的《关于做好通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治清理整顿工作的通知》、《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》等相互印证了监管机构对于资管产品、互联网金融产品销售资格牌照化的决心，明确了代销资质牌照化要求。
金融机构代销资管产品应具备必要的资质条件，建立内控和风控程序，应开展尽职调查以进行充分的信息验证和风险审查，并应就所代销的产品承担责任，这些与监管机构 “卖者尽职”的要求一脉相承。值得注意的是，对于“导流”和“代销”的具体界限的认定，基金销售牌照项下“其他金融理财产品”的内涵外延界定，目前在实践操作中，仍有一定的争议有待未来细则明确。
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差额补足是担保吗？
金杜资管法律主题月
一些资管产品中，增信主体会承诺于底层资产回款不足以支付优先级投资人当期收益时，其承担差额部分的补足义务。
就这一类差额补足安排，因分配投资收益不是管理人/受托人对投资人的债务，故差额补足不存在对应的主债权以及债权人，若视为担保，存在难以界定其所对应的主债权的问题；管理人/受托人仅有权要求增信主体差额补足，不能要求其代为履约，故差额补足也不完全等同于代位履行；增信主体仅在底层回款不足兑付时才予补足，且增信主体差额补足不会导致原支付义务人退出债权债务关系，故差额补足亦不同于债务加入或债务承担。鉴上，有观点认为，资管产品中的差额补足可以被认定为增信主体的独立合同义务。
结构化信托产品中，劣后级委托人在信托合同中约定对优先级受益人的收益承担差额补足责任的，亦可理解为优先级委托人对于持续交付信托财产的承诺，除独立的合同义务之外也具有信托法下的意义。特别是，因为存在结构化因素，劣后级委托人的差额补足承诺关系到优先级受益人的利益，影响第三人权益的承诺应属不可撤回的承诺。
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信托投资采用“名股实债”方式的，到底是“股”还是“债”？
金杜资管法律主题月
“名股实债”是一种经过交易设计的业务模式，其目的一方面是让监管部门认定为投资类业务而非融资类业务，另一方面则试图获得类似债权投资的实质收益和风控保障。判断是“股”还是“债”，可以从监管层面和司法实践层面进行考量。
就监管层面而言，判断是“股”还是在“债”主要关注如下四个方面：
投资回报是否与被投资企业的经营业绩挂钩，是否根据企业的投资收益或亏损进行分配；
是否向投资者提供保本保收益承诺；
是否向投资者定期支付固定收益；
是否约定到期时强制性由被投资企业或关联第三方赎回投资本金。
如果符合上述标准，监管部门通常将其认定为融资类业务。
就司法实践层面而言，已有的司法判例在认定“名股实债”时主要考虑如下因素：
缔约磋商的过程；
股权转让的价格；
是否收取固定收益，获得固定回报；
投资人是否行使了股东权利、承担了股东义务；
基于内外部关系，考察是否涉及第三人利益。对于外部性而言，法院通常会基于商事外观主义原则来判定受托人“名股实债”的主张能否对抗善意第三人，这意味着存在更高的受托人被认定为“股东”的风险。
除考虑内外部关系之外，还应区分受托人取得股权的不同情况。如果基于股权信托而取得股权，原则上信托财产的瑕疵担保责任应由委托人承担，受托人的“股东”身份更接近“名义股东”，不应承担实质上的股东责任；如果是在受托财产的管理运用过程中通过股权转让、增资等方式取得的股权，原则上应适用公司法等法律的规定，受托人被认定为“股东”并承担股东责任的可能性极大。
金杜资管月彩蛋预告：雷继平律师近期将就这一问题专门撰文论述，以飨读者。
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已转让收益权的股权，能否再出质？
金杜资管法律主题月
通常，在股权收益权转让及远期回购型结构中，资管产品会要求融资方以标的股权设立质押，为融资方到期回购资管产品持有的股权收益权的回购义务提供担保。
用已经转让了收益权的股权出质，涉及两个问题：一、既然该股权的收益权已转让，那么融资方仅仅享有股权中财产权以外的事务性权利，融资方此时提供的出质标的是否存在？是否适格？股权质权是否设立？二、假设质权合法设立，股权质押后，资管产品既是股权收益权的所有权人，又是股权质押的质权人。质权此时与所有权同归于同一主体，质权是否发生“混同”并进而消灭？
就实践层面而言，一方面，融资方以已转让收益权后的股权设立质押担保，可以办理工商质押登记。另一方面，最高法院在2016年的裁判中，曾较明确的认为，融资方转让股权收益权后，又以股权为其回购股权收益权的义务提供质押担保的，质权合法有效。因此，目前来看，已转让收益权的股权再进行出质在司法实践中是有效的。当然，其法理基础和未来可能的变化，仍有待于进一步探讨。
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伞形结构化证券投资信托业务是否违法？此类业务停办后，委托人、受益人、受托人之间如何承担风险？
金杜资管法律主题月
从目前公开的信息解读，证监会通过要求证券经纪商中断数据端口对接服务的方式，间接叫停了伞形结构化证券投资信托业务。证监会主要认为，“子伞”不确定多人使用同一“母伞”的证券账户和资金账户，不符合证券法关于账户实名制的规定，以及相关投资监管规定。不过，银监会（现合并为银保监会）作为信托行业主管机构，从未在颁布的任何部门规章或规范性文件中对伞形证券投资信托产品的效力进行过否定性或者非法性的评价。我们倾向于认为，伞形结构化证券投资信托业务并不违反《证券法》、《信托法》的相关规定。
此类业务停办前后，委托人/受益人起诉受托人、证券经纪服务商违约或侵权赔偿的案件比较高发，通常都会要求受托人、证券经纪服务商承担信托财产的损失和支付预期收益。经检索已经生效的法院判决，认为伞形结构化证券投资业务违法或合法的判决都有。值得关注的是，随着司法实践对这类业务的熟悉程度逐渐增加，认定此信托业务合法的判决数量越来越多，审级越来越高，渐成主流。（如最高人民法院（2017）最高法民申3856号《郝茹莎、万向信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》）。
我们认为，不论此类业务效力如何认定，都不影响委托人、受益人、受托人之间以《信托合同》的约定为依据各自承担风险。通常情况下，《信托合同》会约定证券经纪服务商中断数据端口对接服务的情况属于意外事件，不可归责于各方当事人，基于信托财产的独立性，在受托人不存在过错的情况下，发生的损失应由信托财产承担。事实上，委托人/受益人在此类业务中发生的绝大多数损失，都是由运用信托财产进行证券投资的行为造成的，如果受托人和证券经纪服务商并无过错，仅仅因为此类业务违法而要求受托人或证券经纪服务商承担赔偿责任，实难公平。
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实际投资标的、投资对象可否与合同约定的不一致？如果不一致会产生怎样的后果，要如何应对？
金杜资管法律主题月
根据《资管新规》，资管产品的实际投向不得违反合同约定，但以下两种情形除外：一、高风险类型的产品超出比例范围投资较低风险资产；二、实际投向改变前已先行取得投资者书面同意，并履行了登记备案等法律法规以及金融监督管理部门规定的程序。在前述两种法定例外情形下，资管产品实际投资标的及对象可以与合同约定的不一致。
需进一步说明的是，“实际投向与合同约定的投向不一致”，并不必然等同于“资管产品的实际投向违反合同约定”。如资管合同对改变实际投资标的的条件及范围等有明确约定，符合这些约定的，应认为资产管理人已先行取得投资者的书面同意，可以在符合规定程�...