违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
我国法律法规目前并没有明确的有关违法发包的概念解释。本条即是从现行法律法规的相关禁止性规定中，以违法发包的两种主要表现形式来对违法发包的基本概念进行界定。
所谓发包，是指建设工程合格的订立过程中，发包人将建设工程的勘察、设计、施工一并交给一个工程总承包单位完成或者将建设工程勘察、设计、施工的一项或几项交给一个承包单位完成的行为。
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，对工程发包方面的禁止性规定，主要表现在：一是禁止将工程发包给无相应资质的承包单位，二是禁止肢解发包。
本条对“违法发包”的定义，主要是根据现行法律法规已有的禁止性规定，采用列举式的方式作出。即：第一种，将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人；第二种，建设单位肢解发包；第三种，其他违反法律法规规定的行为。前两种是对现行已有规定的总结，最后一种则是基于立法周延的角度出发作出兜底式规定。
一、关于对承包人资质的要求
1、为确保施工项目的工程质量，维护人民群众的生命健康与财产安全，我国对建筑施工企业实行严格的施工资质强制管理制度，对建筑施工企业的从业资格与范围作出了严格的限制与等级评定标准。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。与之相对应的，《建筑法》第22条直接对发包单位进行工程发包提出要求，要求其应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。应当说，在建筑工程发包活动中，发包单位必须将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，已经成为我国法律法规的强制性要求。发包单位在工程发包活动中，不论是采取招标发包或者直接发包，都应当对承包单位的资质条件进行审查，只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
2、企业资质等级反映了企业从事某项工作的资格和能力，是国家对建设市场准入管理的重要手段。住建部发布的《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质管理等级》等部门规章，对建筑施工企业的资质等级、资质标准、业务范围等做出了明确规定。根据这些规定，从事建筑施工活动的单位应当具备以下五个方面的条件：
（1）有符合国家规定的注册资本。注册资本反映的是企业法人的财产权，也是判断企业经济实力的依据之一。从事经营活动的企业组织，都必须具备基本的责任能力，能够承担与其经营活动相适应的财产义务，这既是法律权利与义务相一致、利益与风险相一致原则的反映，也是保护债权人利益的需要。因此，建筑施工单位的注册资本必须适应从事建筑活动的需要，不得低于法律、法规与部门规章要求的最低限额。
（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员。建筑活动是一种专业性、技术性很强的活动，它涉及人的生命和财产安全。我们国家对于从事建筑活动的专业技术人员，规定必须要持有法定执业资格，而这种法定执业资格必须依法通过国家组织的考试和注册才能取得。例如：注册造价工程师、注册一级、二级建造师以及注册监理工程师等。
（3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备。建筑活动具有专业性、技术性强的特点，没有相应的技术装备无法进行。如从事建筑施工活动，必须有相应的施工机械设备与质量检测试验手段。没有相应技术装备的单位，不得从事建筑施工活动。
（4）有一定的从事相关建筑活动的业绩。从事建筑活动，不但需要相应的技术装备，操作经验、管理经验也很重要，特别是完成某项工程的成套技术和管理经验，是企业的无形资产。因此，企业除了须满足了资金、人员、设备等硬件条件外，还必须具有一定的业绩。
（5）法律、行政法规规定的其他条件。例如：按照《公司法》规定，设立从事建筑活动的有限责任公司和股份有限公司，股东或发起人必须符合法定人数；股东或发起人共同制定公司章程（股份有限公司的章程还须经创立大会）；有公司名称，建立符合要求的组织结构；有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件等。
3、有必要专门指出的是，以往提及从事建筑活动的承包人的资质问题，其中的承包人均指的是单位，而非个人。因为个人不符合具体企业资质的主体条件，所以被当然地排除在了此前相关法律法规规章有关违法发包类型的所致对象范围。然而实践中，因建筑市场门槛低、劳动密集型的特点，个人承包工程的情况也较为常见。因此，在本办法中，为准确界定违法发包的概念类型，将发包人把工程发包给个人的做法也作为无法发包的一种情形予以直接列入。这将为各地建设行政主管部门进行违法发包问题的认定查处，提供清晰直接的法律依据。
二、关于“肢解发包”的定义
肢解发包中，本应由一个承包单位完成的建筑工程，如果分解若干部分由几个承包单位完成任务，使原本很狭小的工作面同时涌入过多的承包单位，导致工作界面不清，责任主体不明，合同纠纷增多，工作秩序必然混乱。因肢解发包人为地增加了承发包单位对项目的管理难度和管理成本，稍有不慎，就会影响工程质量并导致安全事故，因此为我国法律法规所禁止。例如：我国《合同法》第272条第1款规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。《建筑法》第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理条例》第7条第2款规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。至于如何定义“肢解发包”，《建设工程质量管理条例》第78条第1款已经有较为明确的规定，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
需要注意的是，什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”，在实践中，各地的理解尚存有一定的区别。需要在此后的具体适用过程中予以进一步总结规范。例如：（1）根据《上海市建设工程承发包管理办法》的相关规定，建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的。所谓单项工程是指，建设工程中若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。具体就施工活动而言，单位工程的施工业务、限额以下的施工业务以及四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务不得肢解发包。（2）根据《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》的相关规定，建筑工程中，除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和规定限额以上的装饰装修工程外，发包方不得将应当由一个承包单位完成的单体工程的施工肢解成若干部分发包给几个承包单位。（3）根据《福建省建筑市场管理条例（2002修正）》的相关规定，除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。而根据《福建省建设厅关于加强房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理的若干规定（试行）》的相关规定，可以单独发包的房屋建筑分部分项或专业工程被进一步细分为：1、单项施工预算造价大于200万元或14层（42米）以上高层建筑的桩基工程；2、单项施工预算造价大于200万元或者不与主体结构工程统一设计、施工的装修工程；3、建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程；4、冷冻机组制冷量30万大卡及以上的中央空调系统；5、建筑智能化工程、电梯工程；6、工程项目前期“三通一平”工程。
在实际适用过程中应注意一下三个方面的问题：
1、发包单位在工程发包活动中，不论是采取招标发包或者直接发包，都应当对承包单位是否具有与承揽工程项目相适应的资质条件进行审查，且只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。任何个人都不属于发包单位可以进行工程发包的对象范畴之内。
2、除了审查承包单位的资质条件以外，发包单位还应当谨慎判断是否存在其他单位或个人利用符合资质条件的施工单位名义，试图承揽工程项目的情况。如发包单位明知有单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，仍将工程发包出去，或者直接与不符合资质条件的其他单位或个人进行串通的，则也构成违法发包，应当承担相应的法律责任。
3、肢解发包为我国法律法规所禁止，但如何判断什么是应当由一个承包单位完成的建设工程，在各地的具体实际操作中尚存在一定的理解偏差。各地建设单位对外发包施工项目，应遵从各地相关规范的规定要求，必要时可咨询各地建设行政主管部门并要求出具书面意见；而经相关建设行政主管部门认定符合标准，专业性较强且超过一定限额的单位工程、分部分项工程，可单独分出并交由专业承包单位完成，则不应被视为肢解发包。
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