单位｜恒都律师事务所
作者｜高级事业合伙人 张玉瑞
编者｜恒都微信运营团队
一、中国存在争议的“接触+相似规则”
接触+相似规则是中国法院判断商业秘密侵权的主要方法之一。
所谓“接触+相似”，指审理商业秘密案件时，如果原告可以证明：1、原告有商业秘密；2、被告的技术或经营信息与原告的商业秘密，相同或实质相同；3、被告接触过原告的商业秘密；同时4、被告对其技术或经营信息，不能证明有合法来源，在这样的情况下，法院就判决被告侵犯了原告的商业秘密。所以这一原则，还可以进一步限定为“接触+实质性相似-合法来源”。
为适应商业秘密侵权行为隐蔽性的特点，国家工商局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第2款，最早规定了“接触+相似-合法来源”原则：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
国家工商局这一规定，在我国受到一定诟病，有些专家认为其违反了“谁主张、谁举证”的基本证据法原则，使原告不用证明被告如何使用，就能胜诉。
但令人想不到的是1998年我国出现的“接触+相似”原则，居然在2015年成为日本法的明文规定。
二、日本式的特别规定：推定使用
2015年日本《不正当竞争防止法》修改后第5条之二规定“对技术秘密获取者，使用该秘密行为的推定”。
（一）适用的技术范围
1、技术秘密当中的生产方法；
2、该法授权日本内阁以政令形式，规定某些特定技术秘密。
（二）适用的侵权行为
1、以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为；
2、知道或因重大过失未能知道商业秘密已存在不正当获取行为，仍获取该商业秘密的行为，及商业秘密的使用或披露行为；
3、知道或因重大过失未能知道商业秘密属不正当披露，或商业秘密曾属不正当披露，而获取该商业秘密的行为，及该商业秘密的使用或披露行为；
（三）适用的条件
有明显生产该技术秘密产品，或其他使用秘密的行为。
（四）适用的效果
只要被告销售以上产品，或者提供了以上服务，即可依法推定其使用了原告的技术商业秘密。
三、美国侵权判断规则之一：不可避免泄露、使用
该原则产生于1994年美国第七巡回上诉法院的“百事可乐公司诉快克公司、雷蒙德案”判例。
1、原告与被告
本案原告为百事可乐公司（pepsico）
本案“单位”被告为快克公司（quaker）
本案个人被告雷蒙德（redmond），自1984年至1994年为百事可乐北美分公司工作，最后升为加利福尼亚地区业务的总经理，百事可乐在该地区的年收入额为5亿美元，占在全美国收入的20%。
2、引进人才引起纠纷
自1994年5月开始，快克公司就开始挖墙脚，秘密与雷蒙德接触，许给其gatorade品牌销售部副总监的位置。雷蒙德对这种接触和报酬洽谈，未向原告公司汇报。
1994年11月10日，雷蒙德散布消息说，他已经接受邀请。百事可乐北美分公司人事部负责人立刻找到他，说如果他这样做，公司就会对他提起诉讼。
1994年11月16日，百事可乐北美分公司提起本诉，要求禁止雷蒙德披露、使用原告的商业秘密，禁止雷蒙德在快克公司从事有关价格、市场和销售的工作。实际上是要求禁止雷蒙德参与快克公司与snapple公司产品销售系统的重新整合工作。
3、原告的经营秘密
在诉讼中，原告例举了以下商业秘密，包括未来3年的战略规划，年度工作计划，原告公司对销售、配送系统的改进，包括与零售商谈判的细节。
4、被告的辩解
雷蒙德认为，他的新工作不会侵犯原告的商业秘密，因为他按照被告公司已经制定的计划工作，与原告的规划、计划毫无关系。
快克公司还指出，自己公司有规章制度，其中规定，雇员有权对他人商业秘密履行保密义务；还规定雇员应当遵守公司行为指南，禁止雇员以不正当手段获取其他竞争者的商业秘密。
6、一审判决
一审法院支持原告，根据原告要求发布了初步禁令。被告不服，向联邦巡回上诉法院提出上诉。
7、二审判决
二审法院完全同意一审法院的认定：除非雷蒙德具有超人的能力，可把原告的信息分离出来，否则在为快克公司工作中，必然会运用到百事可乐公司的知识，开展工作。其必然使用的关键知识，已经不属于个人的一般技能和经验。
二审法院指出，本案不同于一般商业秘密侵权案，本案中原告没有主张一项技术或一份客户名单，构成商业秘密，而是主张其战略和战术知识，指原告为与被告竞争，对触及产品的生产、包装、利润、成本的安排，对进行市场销售、竞争的安排，构成商业秘密，要求禁止被告在直接竞争中取得不正当优势。这种优势不是指被告利用对原告的知识建设自己的生产、销售体系，而是在竞争中知道原告将要做什么，怎样做。正如原告公司所做的比方：一场球赛开始了，自己队伍中的一名球员拿着战术手册，跑到对方球队效力。
1995年5月11日上诉法院全面维持了一审法院判决，包括其初步禁令的范围。
四、行为法还是财产权法
运用“接触+相似”规则判案，国内没有人定性该规则的基础理论是什么。但相当多案件表现出，是要求商业秘密达到一种无形财产水平。运用“接触+相似”规则，首先对原告商业秘密进行专利式的公开技术检索，已证明确实不是公知的。最极端的例子，原告技术由abcd四个要点组成，公开技术检索abcd都有近似公开技术文件存在，于是法院就可能判决原告技术不构成商业秘密，用不着“接触+相似”判断是否有侵权。笔者认为这可能是这样逻辑造成的：知识产权是智慧财产，商业秘密是知识产权，所以商业秘密就必须有智慧财产要求的高度。
其实我国商业秘密保护明明是放在《反不正当竞争法》中的，日本也如此，美国《反不正当竞争法重述》也说明，美国商业秘密保护法律是行为法性质，而非财产法性质。
是行为法还是财产法的重要差别，在于日本法上的推定使用，比较的不是原、被告技术的“秘点”是否相同或近似，而是原、被告产品有无共通性，是否属于竞争产品，与美国法上的不可避免披露、使用规则异曲同工，后者强调的是原、被告有竞争关系，并不去机械比较原、被告的产品、服务的外部特征，是否相同或近似。
我国的接触+相似规则，比较的是原告、被告技术本身的秘密点，即使产品和服务之间，存在高度竞争关系，只要技术秘密点不相同则不构成侵权。由于企业技术、经营传统不同，被告侵权使用技术或经营秘密，可能改动或只是借鉴、对照使用。这样一来产品或服务存在高度竞争关系的被告，即使实际借鉴、对照使用，也不会承担侵权责任。用接触+相似规则僵化衡量所有侵权行为，这是我国商业秘密侵权判断规则的巨大漏洞。
从《反法》是禁止不正当行为法，而非财产法这样逻辑出发，《反不正当竞争法》确定侵权行为的第一要素，就是看被告行为是否正当、合法；如果不正当、不合法，原告商业秘密只要有相对秘密性，举例来说原告技术abcd均公知，但abcd组合结果，公开文献未见记载，且反向工程不容易获得，商业秘密就成立。另外，若原告技术特征是abcd,则无论被告技术是abc，甚至是ab+uw，只要证明被告是借鉴使用、对照使用，被告亦构成侵权。