2018年3月,总局公布了《随机抽查事项清单(第二版)》(以下简称《清单(第二版)》)。《清单(第二版)》以表格形式呈现,内容包括抽查项目、检查对象和检查依据。抽查项目分为抽查类别和抽查事项,每个抽查类别包含不同的抽查事项,每个抽查事项都有相关法律法规的具体条款作为检查依据与之对应,抽查类别和抽查事项共计8类31项。其中,涉及个体工商户的抽查类别共计7类,分别是:登记事项检查、公示信息检查、流通领域商品质量检查、侵害消费者权益行为检查、拍卖等重要领域市场规范管理、广告行为检查和商标、特殊标志行为检查。
同时,为了给各级工商和市场监管部门开展“双随机、一公开”抽查检查工作提供参照依据,便于实施双随机抽查检查的监管人员理解和操作,总局还公布了《随机抽查工作指引》(总指引,以下简称《指引》)。《指引》共分两部分。一是总述,主要对检查的前期准备工作,实地核查的注意事项和8类检查结果分别如何认定等问题进行了阐述。二是对《清单(第二版)》的8个抽查类别,制定了8个具体的工作指引(子指引),逐项明确了每个抽查类别包含的抽查事项的检查内容、检查方法和检查依据。
《指引》的检查内容实际是对《清单(第二版)》抽查事项对应的检查依据涉及的违法违规情形的具体表述。笔者通过对《清单(第二版)》和《指引》的学习过程中发现,有些检查内容表述的违法违规情形没有对应的检查依据,而有些检查依据涉及的违法违规情形,检查内容里却没有表述。
由于笔者目前主要负责个体工商户“登记事项检查”和“公示信息检查”这两个类别的“双随机、一公开”抽查检查工作,所以本文将根据《清单(第二版)》、《指引》总述和《登记事项检查工作指引》(子指引之一)的相关内容,结合《个体工商户条例》、《个体工商户登记管理办法》和《个体工商户名称登记管理办法》这三部行政法规和部门规章,仅对个体工商户抽查类别“登记事项检查”中“营业执照规范使用情况的检查”、“名称规范使用情况的检查”、“经营范围中无需审批的经营项目的检查”和“经营场所的检查”这4个抽查事项的检查内容和检查依据逐一予以梳理和探究,具体分析哪些违法违规情形应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,哪些违法违规情形不应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴。
一、个体工商户登记事项检查
(一)营业执照规范使用情况的检查
《清单(第二版)》中该抽查事项的检查依据为《个体工商户条例》第二十二条“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记,或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的,由登记机关责令改正,处4000元以下罚款;情节严重的,撤销注册登记或者吊销营业执照。”同时,《登记事项检查工作指引》也将上述条款作为检查依据,并且该抽查事项的检查内容为“是否将营业执照置于经营场所醒目位置,营业执照是否存在涂改行为。”
由此可见,该抽查事项共涉及五种违法违规情形。笔者认为,“未将营业执照置于经营场所醒目位置”、“涂改营业执照”和“出租、出借、转让营业执照”这三种违法违规情形应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,若在检查中发现,应将其检查结果录入并公示;“伪造营业执照”和“提交虚假材料骗取注册登记”这两种违法违规情形不应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,若在检查中发现,应按照相关法律、法规和文件的规定予以处理。
具体情形及理由:
1、未将营业执照置于经营场所醒目位置。虽然《清单(第二版)》未将《个体工商户登记管理办法》第二十五条和第三十七条(条款包含该情形)作为该抽查事项的检查依据,《登记事项检查工作指引》也未将上述条款作为检查依据。但该情形属于营业执照规范使用范畴,并且《登记事项检查工作指引》明确将该情形作为检查内容。
2、涂改营业执照。《清单(第二版)》将《个体工商户条例》第二十二条(条款包含该情形)作为该抽查事项的检查依据,《登记事项检查工作指引》也将上述条款作为检查依据。同时,该情形属于营业执照规范使用范畴,并且《登记事项检查工作指引》也明确将该情形作为检查内容。
3、出租、出借、转让营业执照。虽然《清单(第二版)》将《个体工商户条例》第二十二条(条款包含该情形)作为该抽查事项的检查依据,《登记事项检查工作指引》也将上述条款作为检查依据,但《登记事项检查工作指引》未将该情形作为检查内容。从租用、借用、受让方的角度来说,该情形属于经营者身份真实性的范畴,而从出租、出借、转让方的角度来说,该情形又属于营业执照规范使用范畴。由于检查结果是要归集到被抽取的市场主体名下的,而租用、借用、受让方本身是未注册登记取得营业执照的,所以从出租、出借、转让方的角度来看,将其纳入到营业执照规范使用范畴更合理。
4、伪造营业执照。“双随机、一公开”抽查检查的对象是已取得营业执照的市场主体,该市场主体的数据是存在于工商和市场监管部门的数据库之中的,而伪造的营业执照是不会存在于工商和市场监管部门的数据库之中,所以伪造营业执照的经营者也就不会被抽取到,就算在检查中发现此种情形,也无法归集到相应的市场主体名下。
5、提交虚假材料骗取注册登记。虽然《清单(第二版)》将《个体工商户条例》第二十二条(条款包含该情形)作为该抽查事项的检查依据,《登记事项检查工作指引》也将上述条款作为检查依据。但《登记事项检查工作指引》未将该情形作为检查内容,并且该情形发生在登记资料提交环节,属于登记范畴,不属于营业执照规范使用的范畴。
(二)名称规范使用情况的检查
《清单(第二版)》中该抽查事项的检查依据为《个体工商户条例》第二十三条第一款“个体工商户登记事项变更,未办理变更登记的,由登记机关责令改正,处1500元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。”同时,《登记事项检查工作指引》将上述条款和《个体工商户条例》第八条第二款“个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的,名称作为登记事项。”《个体工商户名称登记管理办法》第十九条“个体工商户名称牌匾可以适当简化,但不得对公众造成欺骗或者误解。”和第二十条“个体工商户有下列行为之一的,由工商行政管理机关责令改正;情节严重的,处1000元以下罚款:(一)因经营范围涉及的登记前置许可被撤销不得再从事某项业务,但其名称又表明仍在开展该项业务,未在规定期限内申请名称变更登记的;(二)擅自使用他人已经登记注册的市场主体名称或者有其他侵犯市场主体名称权行为的。”作为检查依据,并且该抽查事项的检查内容为“检查印章、银行账户、牌匾、信笺等所使用的名称是否与登记注册的名称相同;……是否存在擅自变更名称的行为;……”。
由此可见,该抽查事项共涉及以下四种违法违规情形。笔者认为都应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,若在检查中发现,应将其检查结果录入并公示。
具体情形及理由:
1、实际使用的名称与登记的名称不一致(名称发生变更,未办理变更登记)。虽然《清单(第二版)》未将《个体工商户条例》第八条第二款作为该抽查事项的检查依据,仅将《个体工商户条例》第二十三条第一款作为该抽查事项的检查依据,但《登记事项检查工作指引》将上述条款都作为检查依据。同时,《登记事项检查工作指引》明确将该情形作为检查内容。而且,名称属于《个体工商户条例》第八条第二款规定的登记事项。
2、名称牌匾的简化使用,对公众造成欺骗或者误解。虽然《清单(第二版)》未将《个体工商户名称登记管理办法》第十九条和第二十条作为该抽查事项的检查依据,但《登记事项检查工作指引》将上述条款作为检查依据。而且,名称属于《个体工商户条例》第八条第二款规定的登记事项,《个体工商户名称登记管理办法》又是对名称的登记和使用具体规范的部门规章。
3、名称中含有应当经过行政许可方可经营的项目,因行政许可被吊销、撤销或者期限届满不得再从事该项经营活动的,且未在行政许可被吊销、撤销或者期限届满之日起30日内向原登记机关申请名称变更登记。理由同上。
4、擅自使用他人已经登记注册的市场主体名称或者有其他侵犯市场主体名称权行为。理由同上。
(三)经营范围中无需审批的经营项目的检查
《清单(第二版)》中该抽查事项的检查依据为《个体工商户条例》第四条第二款“申请办理个体工商户登记,申请的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的,登记机关应当依法予以登记。”和第八条第二款。同时,《登记事项检查工作指引》将上述条款和《个体工商户条例》第二十三条第一款都作为检查依据,并且该抽查事项的检查内容为“查看营业执照商载明的经营范围……是否与登记的范围一致,排查是否存在超出登记的经营范围开展一般性经营活动的行为。”
由此可见,该抽查事项共涉及三种违法违规情形。笔者认为,“实际的经营范围与登记的经营范围不一致(一般经营项目)”这种违法违规情形应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,若在检查中发现,应将其检查结果录入并公示;“实际的经营范围与登记的经营范围不一致(许可经营项目)”和“实际的经营范围与登记的经营范围一致,但涉及的许可项目,未取得行政许可;或者已取得行政许可,但行政许可已注销、被吊销、被撤销和不在有效期限内”这两种违法违规情形不应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,若在检查中发现,应按照相关法律、法规和文件的规定予以处理。
具体情形及理由:
1、实际的经营范围与登记的经营范围不一致(一般经营项目)。虽然《清单(第二版)》仅将《个体工商户条例》第四条第二款和第八条第二款作为该抽查事项的检查依据,未将《个体工商户条例》第二十三条第一款作为该抽查事项的检查依据,但《登记事项检查工作指引》将上述条款都作为检查依据。同时,《登记事项检查工作指引》明确将该情形作为检查内容。而且,经营范围属于《个体工商户条例》第八条第二款规定的登记事项。
2、实际的经营范围与登记的经营范围不一致(许可经营项目)。虽然《清单(第二版)》将《个体工商户条例》第四条第二款和第八条第二款作为该抽查事项的检查依据,《登记事项检查工作指引》也将上述条款和《个体工商户条例》第二十三条第一款都作为检查依据。而且,经营范围属于《个体工商户条例》第八条第二款规定的登记事项。但是,该抽查事项名称中明确表述为“无需审批”的经营项目的检查,并且,《登记事项检查工作指引》该抽查事项的检查内容也明确表述为“排查是否存在超出登记的经营范围开展一般性经营活动的行为。”
3、实际的经营范围与登记的经营范围一致,但涉及的许可项目,未取得行政许可;或者已取得行政许可,但行政许可已注销、被吊销、被撤销和不在有效期限内。理由同上。
(四)经营场所的检查
《清单(第二版)》中该抽查事项的检查依据和《登记事项检查工作指引》的检查依据与抽查事项“经营范围中无需审批的经营项目的检查”相同(此处不再赘述)。《登记事项检查工作指引》中该抽查事项的检查内容为“……核实登记的经营场所是否与实际路牌、楼层等情况一致。”
由此可见,该抽查事项共涉及以下三种违法违规情形。笔者认为都应当纳入到“双随机、一公开”抽查检查工作范畴,若在检查中发现,应将其检查结果录入并公示。
具体情形及理由:
1、实际的经营场所与登记的经营场所不一致(经营场所发生变更,未办理变更登记)。虽然《清单(第二版)》将《个体工商户条例》第八条第二款作为该抽查事项的检查依据,未将《个体工商户条例》第二十三条第一款作为该抽查事项的检查依据,但《登记事项检查工作指引》将上述条款都作为检查依据。同时,《登记事项检查工作指引》明确将该情形作为检查内容。而且,经营场所属于《个体工商户条例》第八条第二款规定的登记事项。
2、实际的经营场所与登记的经营场所一致,但通过经营场所无法与其取得联系。虽然该情形不属于《个体工商户条例》第二十三条第一款所指的情形,但经营场所属于《个体工商户条例》第八条第二款规定的登记事项,而且该情形属于经营场所检查范畴,并且属于《指引》总述中可认定为“通过登记的经营场所无法联系”的情形之一。
3、登记的经营场所实际不存在。�...